Siedem zabójczych klauzul
The Seven Deadly Provisions (May/Jun 2005)

Biegłe strategie zręcznych negocjacji drażliwych umów wynajmu powierzchni handlu detalicznego i biurowych - Richard Muhlebach oraz Eric Muhlebach

Maj/czerwiec 2005

Czy jesteście gotowi, by usiąść i wynegocjować wspaniałą umowę? Negocjacje w zakresie wynajmu powierzchni biurowej lub handlu detalicznego zazwyczaj skupiają się na określeniu w umowie warunków działalności lub zapłaty – podstawowym czynszu, darmowym czynszu i zniżkach za przebudowę pomieszczeń przez najemcę. Jednakże jest kilka innych, ważnych klauzul, które często mają duży wpływ na wpływy pieniężne budynku i jego wartość, jak i na działalność gospodarczą najemcy i koszty wynajmu. Niektóre z nich stanowią ciężar dla wynajmującego i wymagają sprawnych negocjacji, by uniknąć kosztów zmniejszających dochód z nieruchomości przez wiele lat.

Przedstawimy tu i przeanalizujemy siedem takich klauzul umów najmu oraz przedyskutujemy, jak prowadzić negocjacje w przypadku każdej z nich. W idealnej sytuacji, wynajmujący nie zgodziłby się na żaden z tych warunków, czasami jednak przy słabym rynku, w sytuacji budynku z dużą, nie wynajętą powierzchnią lub w przypadku kluczowych najemców klauzule te muszą stać się elementem negocjacji.

Dotrzymywanie kroku sąsiadom

Jeden z najbardziej niebezpiecznych warunków umów wynajmu w centrach handlowych ma do czynienia z wynajmem warunkowym. Podmiot handlowy, zazwyczaj duży sklep lub silna sieć krajowa, może zażyczyć sobie prawa do zerwania umowy najmu w sytuacji, w której jeden z głównych najemców zakończy działalność lub centrum handlowe spadnie poniżej pewnego procentu wynajmu (zazwyczaj 75 – 80 procent). Dopuszczenie takiej klauzuli w przypadku jednego lub dwóch najemców może zapoczątkować efekt domina sklepów opuszczających centrum handlowe. Klauzula taka była powszechna w latach siedemdziesiątych i  na początku lat osiemdziesiątych, ale prawie o niej nie słyszano w przeciągu następnych piętnastu lat. Obecnie stała się  znów jednym z warunków negocjacji dla niektórych odnoszących sukces i bardzo dobrze znanych sprzedawców detalicznych.

Strategia

Jeżeli najemca ma uzyskać prawo do wprowadzenia takiej klauzuli do umowy, powinna ona być uwarunkowana koniecznością udowodnienia przez najemcę, że jego obroty spadły ponad 10 procent w okresie uzgodnionym w umowie i następującym po zamknięciu sklepu, którego obecność wskazana została jako warunek kontynuowania umowy. Wynajmujący powinien wynegocjować, że w takiej sytuacji czynsz najemcy zamieniony zostanie na czynsz procentowy w miejsce prawa do zerwania umowy. Jeżeli najemca nalega na prawo do zerwaniu umowy, wynajmujący powinien wystąpić z kontrofertą okresu czasu, zazwyczaj jednego roku, w którym zwolnione miejsce zostanie ponownie wynajęte dużemu sklepowi lub sieci, lub procent wynajmu centrum handlowego zwiększy się do poziomu zastrzeżonego w umowie, zanim najemca będzie mógł skorzystać z  prawa do zerwania umowy. W tym okresie, można pozwolić najemcy na płacenie procentowej części czynszu zamiast czynszu podstawowego. Najemca powinien dysponować ograniczonym okresem - zazwyczaj długości jednego miesiąca od wydarzenia które uruchomi klauzulę wynajmu warunkowego - na powiadomienie wynajmującego o chęci skorzystania z takiego prawa.

Zwiększenie obrotów

Sprzedawca detaliczny może wynegocjować prawo do rozwiązania umowy w przypadku nie osiągnięcia określonego poziomu obrotów. Zazwyczaj jedynym przypadkiem, w którym wynajmujący centrum handlowe zgodzi się na takie prawo jest sytuacja, kiedy centrum kuleje lub dany sprzedawca jest znacznie większego kalibru od pozostałych najemców. Tego typu klauzula może także być konieczna, kiedy chcemy zainteresować najemców, którzy tworzą trendy lub mają bardzo wysokie obroty.  Tacy sprzedawcy przyciągają za sobą całą grupę chętnych do wynajmu powierzchni do handlu detalicznego w tym samym centrum handlowym.

Strategia

Najemca powinien otrzymać wystarczającą ilość czasu na wygenerowanie obrotów powyżej poziomu, który dopuszcza rozwiązanie umowy, na przykład, trzeci lub czwarty kalendarzowy rok działalności. Pozwala to sprzedawcy na zwiększenie obrotów w dłuższym okresie, obejmującym kilka sezonów świątecznych. Jeżeli obroty sprzedawcy przekroczą określoną w umowie wartość graniczną we wczesnym okresie wynajmu, nie powinien on mieć prawa do rozwiązania umowy, jeżeli w przyszłości obroty spadną poniżej tej wartości. Możliwość skorzystania z prawa do rozwiązania umowy powinna być ograniczona do jednego razu w krótkim okresie, takim jak, na przykład, pierwsze dwa tygodnie stycznia po roku, w którym obroty spadną poniżej wartości granicznej. Najemca nie powinien mieć prawa do opuszczenia lokalu w okresie od 90 do 120 dni od momentu, kiedy wynajmujący otrzyma powiadomienie o rozwiązaniu umowy. Jeżeli to możliwe, wynajmujący powinien wynegocjować karę płatną przez najemcę za rozwiązanie umowy, na przykład, wszystkie nie zamortyzowane koszty przebudowy lokalu lub prowizji z tytułu wynajmu. W idealnej sytuacji prawo do rozwiązania umowy powinno być obustronne.

Kto jest twoim ulubieńcem?

Rzadko spotykaną, śmiercionośną klauzulą jest klauzula uprzywilejowanego najemcy. Jest ona oparta na koncepcji statusu uprzywilejowania, oferowanego w handlu zagranicznym pomiędzy różnymi krajami. Najemca może starać się uzyskać wszelkie koncesje otrzymane przez innych najemców w budynku i może zażądać takiej klauzuli, kiedy wynajmujący powie mu, że otrzyma on "najlepszą" umowę ze wszystkich najemców. Wtedy najemca żąda, by wynajmujący poparł takie stwierdzenie i zawarł klauzulę uprzywilejowanego najemcy w umowie.

Strategia

Jedyną i najlepszą odpowiedzią na takie żądanie uprzywilejowania jest powiedzenie nie. Uwaga: taki warunek umowy może znajdować się w pod koniec formularza wynajmu, z którego korzystają niektóre ogólnokrajowe sieci detaliczne.

Wyłączność

Innym warunkiem często oferowanym najemcom bez wzięcia pod uwagę jego konsekwencji jest klauzula wyłączności. Swego czasu powiązana ona była tylko z centrami handlowymi, obecnie wymagają jej niektórzy najemcy w branży medycznej i biurowej. Liczą oni na klientów polecanych przez innych najemców w budynku. Wynajmujący, jego agent lub zarządzający budynkiem może mimowolnie naruszyć taką klauzulę i konsekwencje tego mogą drogo kosztować. 

Strategia

Jeżeli mamy przyznać taką klauzulę, wszyscy obecni najemcy w budynku czy centrum handlowym oraz ich obecni i przyszli podnajemcy, koncesjonariusze oraz cesjonariusze muszą być z niej wyłączeni. Równocześnie klauzula musi być bardzo ściśle zdefiniowana. Przykładowo, zakład fryzjerski ma wyłączność w umowie, która według zamiarów  wynajmującego miała obejmować tylko ścinanie i układanie włosów. Najemca twierdzi, że obejmowała ona sprzedaż produktów kosmetycznych i stara się nie dopuścić do tego, by wynajmujący wynajął powierzchnię ogólnokrajowej sieci sprzedającej kosmetyki. Wyłączność nie powinna obejmować ubocznej sprzedaży produktów czy usług przez innych najemców. Niektóre sieci ogólnokrajowe mogą mieć małe stoiska towarów objętych wyłącznością innego sprzedawcy, takich na przykład jak kartki z życzeniami. Umowa najmu może ograniczać wielkość powierzchni stoisk innych sklepów, na których sprzedawane są towary objęte wyłącznością.

Wyłączność może zostać przyznana na ograniczony okres, przykładowo na pierwszy rok działania, żeby dać najemcy szansę na rozwinięcie działalności i stworzyć warunki współpracy z innymi najemcami w budynku. Może ona także zostać ograniczona do określonego obszaru centrum handlowego. Powinno wymagać się od najemcy aktywnego i ciągłego prowadzenia działalności w kategorii, na którą ma wyłączność. Najważniejszą kwestią przy negocjacji jest kara za naruszenie wyłączności. Nie powinno ustalać się odszkodowań pieniężnych – najemca powinien otrzymać prawo do płacenia procentowej części czynszu w zamian za czynsz minimalny lub prawo do rozwiązania umowy wynajmu.

Mnożą się opcje

Opcja odnowienia umowy, często przyznawana najemcom, może stać się sporym obciążeniem dla wynajmującego. Opcja ta daje najemcy prawo przedłużenia umowy najmu i stwarza zobowiązanie zaakceptowania tej decyzji przez wynajmującego. Najemcy dużego kalibru – wielkie sklepy detaliczne, restauracje i duzi najemcy biurowi – często uzyskują taką opcję ze względu na ich silną pozycję negocjacyjną oraz wysoki koszt przebudowy wynajmowanej przez nich powierzchni. Inny najemcy mogą uzyskać taką opcję jako część ogólnej strategii negocjacyjnej.

Jest parę powodów, dla których wynajmujący może nie być zainteresowany przedłużeniem umowy przez najemcę. Najemca mógł ciągle nie spełniać swoich zobowiązań, cena rynkowa może być wyższa od uzgodnionego czynszu za okres przedłużenia lub mogą pojawić się sprzedawcy detaliczni, lepiej pasujący do składu najemców budynku.

Strategia 

Prawo najemcy do skorzystania z opcji winno być obłożone wieloma warunkami. Najemca nie może nie wywiązać się ze swojej umowy, nie powinno być przypadków poważnych naruszeń warunków umowy w okresie jej trwania, a liczba pomniejszych uchybień powinna być ograniczona. Prawo do skorzystania z opcji powinno być ograniczone do określonego okresu, zazwyczaj od 180 do 240 dni przed wygaśnięciem terminu umowy najmu. Jeżeli czynsz za okres przedłużenia będzie korygowany do ceny rynkowej, umowa powinna zawierać opis porównywalnych nieruchomości i gdzie one muszą się znajdować; na przykład powierzchnia od 500 do 1000 metrów kwadratowych, nie na parterze ani nie na najwyższym piętrze budynku biurowego klasy B, posiadającego od 5 do 15 pięter i znajdującego się na Skwerze Pioniera w Seattle. Do umowy powinna być dołączona mapa pokazująca obszar Skweru Pioniera. W idealnej sytuacji opcja nie powinna być cedowalna, ale jest to trudne do osiągnięcia. Jeżeli najemca jest sprzedawcą detalicznym, opcja mogłaby być oparta na obrotach przekraczających określoną kwotę w ciągu dwóch ostatnich latach okresu wynajmu lub na płaceniu czynszu procentowego przez najemcę.

Czas na audyt

Doświadczeni najemcy często żądają prawa do przeprowadzenia audytu kosztów budynku, spłacanych przez najemców. Niestety, zdarzają się wynajmujący, którzy obciążają najemców nieuzasadnionymi kosztami związanymi z budynkiem.

Strategia

Trudno jest odmówić najemcy prawa do przeprowadzenia audytu kosztów przenoszonych na najemców. Jednakże warunki audytu mogą obejmować ograniczenia, aby nie dopuścić do tego, by najemcy wykorzystywali audyt jako wymówkę do nie płacenia lub opóźniania płatności kwestionowanych kosztów. Umowa najmu może stanowić, iż najemca zobowiązany jest do płacenia w pełni naliczonych kosztów w terminie płatności i że wszelkie uzgodnione niezgodności będą skorygowane. Audyt powinien zostać przeprowadzony w ciągu 60 dni od momentu, kiedy najemca otrzyma korektę kosztów operacyjnych na koniec roku i powinien obejmować tylko ostatni okres takowej korekty. Audyt musi zostać przeprowadzony przez zaprzysiężonego rewidenta księgowego i jego wyniki nie mogą być rozpowszechniane.

Prawo pierwszeństwa

Najemcy biurowi często rezerwują sobie prawo do pierwszeństwa odmowy zwiększenia powierzchni wynajmu o sąsiadujące pomieszczenia. Kiedy potencjalni najemcy są zainteresowani przyległą, nie wynajętą powierzchnią, wynajmujący musi najpierw zaoferować tą powierzchnię już istniejącemu najemcy. Jeżeli klauzula ta nie jest prawidłowo wynegocjowana, może ona opóźnić wynajmowanie wolnej powierzchni, a nawet doprowadzić do utraty potencjalnego kandydata, z powodu przeciągającej się odpowiedzi istniejącego najemcy.

Strategia

Niniejsza klauzula powinna wyznaczyć powierzchnię objętą prawem pierwszeństwa odmowy. Najemca może otrzymać określony czas w okresie najmu, powiedzmy pierwsze dwa lata najmu, na skorzystanie z tego prawa, oraz może otrzymać tylko jednorazowe prawo do skorzystania z tej opcji. Najemca powinien otrzymać krótki okres (zazwyczaj od dwóch do pięciu dni) na powiadomienie wynajmującego o chęci wynajęcia danej powierzchni i - w takiej sytuacji - umowa najmu powinna zostać podpisana w przeciągu siedmiu dni.

Nie ma klauzul umowy "oddawanych za darmo" w trakcie negocjacji. Każda z nich powinna być przeanalizowana pod kątem jej wpływu na nieruchomość, a następnie zręcznie wynegocjowana.

Richard Muhlebach jest Starszym Dyrektorem Zarządzającym firmy Kennedy Wilson Properties Northwest Bellevue w stanie Waszyngton. Jest autorem ponad 100 artykułów i współautorem 13 książek na temat nieruchomości komercyjnych, w tym książki "Zarządzanie i wynajem centrów handlowych"; jest także prezesem Instytutu od 1998 roku.  

Eric Muhlebach jest brokerem detalicznym Fandel Realty w San Francisco. Specjalizuje się w reprezentowaniu sprzedawców detalicznych, rozszerzających działalność na  prestiżowe  punkty miasta, w zabudowanych galeriach, modnych i odwiedzanych przez śmietankę ośrodkach.

Powrot do Wiadomosci Branzowych